Der Einwand der hypothetischen Einwilligung ist ein zentrales Verteidigungsmittel im Arzthaftungsprozess, wenn der Vorwurf der unzureichenden Risikoaufklärung in Streit steht. Der BGH hat sich diesbezüglich mit einer prozessualen Frage beschäftigt (BGH, Beschluss vom 21.06.2022 - VI ZR 310/21). Feststellungen darüber, wie sich ein Patient bei ausreichender Aufklärung entschieden hätte, und ob er in einen Entscheidungskonflikt geraten wäre, dürfe der Tatrichter grundsätzlich nicht ohne persönliche Anhörung des Patienten treffen. Von einer persönlichen Anhörung dürfe nur in besonderen Ausnahmefällen abgesehen werden. Ein solcher liege beispielsweise vor, wenn bereits die äußeren Umstände unstreitig sind. Andernfalls reiche die Verwertung der schriftlichen Ausführungen nicht aus.
